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广东省清远市中级人民法院

刑 事 裁 定 书

（2020）粤18刑终343号

抗诉机关（原公诉机关）清远市清城区人民检察院。

上诉人（原审被告人）熊靓，男，1993年7月24日出生，，汉族，湖南省衡阳市蒸湘区人，初中文化，户籍所在地湖南省衡阳市蒸湘区*****************，案发前住湖南省衡阳市蒸湘区。因涉嫌犯破坏计算机信息系统罪于2020年4月24日被刑事拘留，2020年5月29日被逮捕。现羁押在清远市清新区看守所。

辩护人顾永春，广东定海针（清远）律师事务所律师。

上诉人（原审被告人）陈科霖，男，1997年11月4日出生，汉族，广东省陆丰市人，初中文化，户籍所在地广东省陆丰市*************，案发前住广东省陆丰市*******************。因涉嫌犯破坏计算机信息系统罪于2020年4月24日被刑事拘留，2020年5月29日被逮捕。现羁押在清远市清新区看守所。

辩护人胡清锋，广东金亚律师事务所律师。

辩护人朱望锋，广东金亚律师事务所实习律师。

原审被告人苏永金，男，2000年8月27日出生，汉族，广东省化州市人，中专文化，户籍所在地广东省化州市************，案发前住广东省茂名市茂南区******************。因涉嫌犯破坏计算机信息系统罪于2020年4月23日被刑事拘留，2020年5月29日被逮捕。现羁押在清远市清新区看守所。

原审被告人张珂勤，男，2001年12月1日出生，汉族，山西省临汾市尧都区人，高中文化，户籍所在地山西省临汾市尧都区*************************。因涉嫌犯破坏计算机信息系统罪于2020年5月22日被刑事拘留，2020年6月25日被逮捕。现羁押在清远市清新区看守所。

原审被告人梁国斌，男，1994年3月25日出生，苗族，高中文化，户籍所在地贵州省铜仁市思南县********，住广东省中山市***********。因涉嫌犯破坏计算机信息系统罪于2020年5月20日被刑事拘留，2020年6月24日被逮捕，于2020年12月19日被变更强制措施为取保候审。

原审被告人崔建华，男，2001年3月7日出生，汉族，小学文化，户籍所在地江西省抚州市崇仁县************，案发前住江西省抚州市临川区。因涉嫌犯破坏计算机信息系统罪于2020年5月22日被刑事拘留，2020年6月24日被逮捕，于2021年1月21日被变更强制措施为监视居住。

原审被告人董涵彬，男，2001年5月13日出生，汉族，浙江省武义县人，高中文化，户籍所在地浙江省武义县**************，案发前住浙江省丽江市莲都区。因涉嫌犯破坏计算机信息系统罪于2020年5月27日被刑事拘留，2020年7月3日被逮捕。现羁押在清远市清新区看守所。

广东省清远市清城区人民法院审理广东省清远市清城区人民检察院指控原审被告人熊靓、陈科霖、苏永金、张珂勤、梁国斌、崔建华、董涵彬犯破坏计算机信息系统罪一案，于2020年10月28日作出（2020）粤1802刑初568号刑事判决。原审被告人熊靓、陈科霖不服，提出上诉，清远市清城区人民检察院对熊靓、陈科霖提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2021年1月18日公开开庭审理了本案。清远市人民检察院指派检察员刘明波出庭履行职务。上诉人熊靓及其辩护人顾永春到庭参加诉讼。现已审理终结。

原判认定：2019年3月开始，被告人熊靓出资聘请他人制作具有干扰手机功能的“短信轰炸机”程序的源代码，并租用服务器投入使用。熊靓在网站后台管理系统添加“一级”、“二级”、“三级”代理的配置用于发展下线，并通过有偿使用被告人苏永金研发的“发卡网”进行推广。客户通过充值50元、100元、300元、500元人民币不等成为代理，行使代理的权限，可通过新增“卡密”发展代理和会员。经鉴定，“短信轰炸机”程序属于破坏性程序。经统计，熊靓通过等级代理发展被告人陈科霖、董涵彬、张珂勤、崔建华、梁国斌等下线的方式赚取利益，非法所得58163.41元。期间，被告人苏永金有偿帮助被告人熊靓对“发卡网”进行升级、维护。2020年3月，因“短信轰炸机”源代码开发人员不再进行维护，熊靓遂出资要求被告人苏永金根据“短信轰炸机”程序的功能重新开发“轰炸机”网页程序，程序里包括“轰炸机”的前端和后台。至该程序开发成功投入使用，苏永金共获取违法所得10198.58元（包括该程序研发前的维护费用）。

2019年10月起，被告人陈科霖充值成为熊靓“短信轰炸机”程序的代理，至案发其共获取违法所得24382元；2019年5月起，被告人董涵彬通过充值成为熊靓“短信轰炸机”程序的代理，至案发其共获取违法所得12000元；2019年7月起，被告人张珂勤充值成为熊靓“短信轰炸机”程序的代理，至案发其共获取违法所得10273元；2019年7月起，被告人崔建华充值成为熊靓“短信轰炸机”程序的代理，至案发其共获取违法所得7000元；2019年6月起，被告人梁国斌充值成为熊靓“短信轰炸机”程序的代理，至案发其共获取违法所得5920元。

2020年10月13日，被告人苏永金家属代其退缴违法所得10198.58元，2020年10月16日，被告人陈科霖、崔建华、董涵彬家属分别代被告人陈科霖、崔建华、董涵彬退缴违法所得24382元、7000元、12000元。2020年10月19日，清远市公安局龙塘派出所出具情况说明称，被告人陈科霖提出曾向侦查机关提供的信息是公安机关已经掌握的信息。

原判认定上述事实，有手机、电脑、银行卡等物证，户籍信息、抓获经过、入所体检表等书证，证人黄某海、曹某通等人的证言，被告人熊靓、陈科霖、苏永金、张珂勤、梁国斌、崔建华、董涵彬的供述和辩解，鉴定意见，勘验、检查、辨认笔录等证据证实。

原判认为，被告人熊靓、陈科霖、苏永金、张珂勤、梁国斌、崔建华、董涵彬违反国家规定，对计算机信息系统进行干扰，造成计算机信息系统不能正常运行；其中熊靓的犯罪情节属于后果特别严重，陈科霖、苏永金、张珂勤、梁国斌、崔建华、董涵彬的犯罪情节属于后果严重，其行为均已经构成破坏计算机信息系统罪。张珂勤犯罪时不满十八周岁，依法应当从轻处罚。熊靓、陈科霖、苏永金、张珂勤、梁国斌、崔建华、董涵彬到案后能够如实供述自己的罪行，且当庭认罪，依法可对其从轻处罚。熊靓、陈科霖、苏永金、张珂勤、梁国斌、崔建华、董涵彬自愿认罪认罚，愿意接受处罚，依法可对其从宽处罚。陈科霖、苏永金、崔建华、董涵彬积极退赃，依法可对其酌情从轻处罚。公诉机关的量刑建议适当。依照《中华人民共和国刑法》第二百八十六条第一款与第三款、第六十七条第三款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决如下：一、被告人熊靓犯破坏计算机信息系统罪，判处有期徒刑五年二个月。二、被告人陈科霖犯破坏计算机信息系统罪，判处有期徒刑三年六个月。三、被告人苏永金犯破坏计算机信息系统罪，判处有期徒刑一年二个月。四、被告人张珂勤犯破坏计算机信息系统罪，判处有期徒刑十一个月。五、被告人梁国斌犯破坏计算机信息系统罪，判处有期徒刑七个月。六、被告人崔建华犯破坏计算机信息系统罪，判处有期徒刑八个月。七、被告人董涵彬犯破坏计算机信息系统罪，判处有期徒刑一年五个月。八、扣押在案的被告人苏永金违法所得人民币10198.58元、被告人陈科霖违法所得人民币24382元、被告人崔建华违法所得人民币7000元、被告人董涵彬违法所得人民币12000元，予以没收，上缴国库；继续追缴被告人熊靓违法所得人民币58163.41元、追缴被告人张珂勤违法所得人民币10273元、追缴被告人梁国斌违法所得人民币5920元，没收上缴国库。九、随案移送的手机12台、台式电脑2台、手提电脑1台、电脑主机2台、U盘1只，均是作案工具，依法没收销毁。

上诉人熊靓上诉提出，其对原判认定的基本事实予以认可，认为其非法提供了侵入、控制计算机系统程序工具，对手机用户造成一定干扰，其行为构成提供用于侵入、非法控制计算机系统程序、工具犯罪，其对该罪表示认罪，但上诉人认为原判适用法律错误、定罪错误并导致量刑过重，请二审改判。

其辩护人提出，上诉人熊靓的行为构成提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，熊靓的非法所得应为47964.83元（应扣除支出的维护费），《广东鑫证司法鉴定所鉴定意见书》的鉴定结论不具有客观性，不能作为定案证据使用，应重新鉴定。上诉人熊靓在一审中属于认罪认罚，上诉人熊靓的行为没有造成严重的社会危害性，一审法院对上诉人熊靓量刑畸重。

原公诉机关抗诉认为，陈科霖以“属于从犯，愿意退赔退赃，量刑过重”等理由提出上诉，熊靓以“适用法律错误，其行为构成提供入侵、非法控制计算机系统程序、工具罪”等理由提出上诉，违反了《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条关于认罪认罚从宽制度的相关规定，对上述二人不再适用认罪认罚具结书中可以从宽处理的量刑情节，本案判决属于适用法律错误，量刑不当，应予纠正。

上诉人陈科霖在二审开庭前自愿申请撤回上诉。

清远市人民检察院支持刑事抗诉意见书中仅支持对熊靓提出抗诉，认为对熊靓不再适用认罪认罚从宽处理的情节，应对熊靓适当增加刑罚量。鉴于上诉人陈科霖已主动撤诉，故没有支持对陈科霖的刑事抗诉。

经二审审理查明的事实及定案证据与原审一致。二审经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列的证据予以确认。

对于上诉人熊靓所提的上诉理由，依据本案事实及相关法律规定，本院评判如下：

关于对广东鑫证司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》是否采纳的问题。该《鉴定意见书》是广东鑫证司法鉴定所于2020年4月28日接受清远市公安局清城分局的委托，于2020年4月29日至2020年5月18日对送检的“名流（幽灵）短信轰炸机”是否会干扰手机正常运行，是否属于侵入、非法控制计算信息系统程序或破坏性程序进行的鉴定。鉴定机构有鉴定资质，鉴定程序合法，鉴定结论真实，能够证实上诉人使用的“名流（幽灵）短信轰炸机”会干扰手机的正常运行，属于破坏性程序，且该份鉴定在庭前已交由辩护人阅卷，鉴定意见在原审庭审中经过质证。因此，对于广东鑫证司法鉴定所出具的《鉴定意见书》应予以采纳。对辩护人的该项辩护意见以及重新鉴定的申请均不予采纳。

关于本案定性的问题。根据法律规定，为他人提供实施侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具的行为包括两种情形：一种情形是提供专用程序、工具。行为人所提供的程序、工具只能用于实施非法侵入、非法控制计算机信息系统的用途。另一种情形是行为人明知他人实施侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为而为其提供程序、工具。

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》（法释〔2011〕19号）第二条规定：具有下列情形之一的程序、工具，应当认定为刑法第二百八十五条第三款规定的“专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具”：（1）具有避开或者突破计算机信息系统安全保护措施，未经授权或者超越授权获取计算机信息系统数据的功能的；（2）具有避开或者突破计算机信息系统安全保护措施，未经授权或者超越授权对计算机信息系统实施控制的功能的；（3）其他专门设计用于侵入、非法控制计算机信息系统、非法获取计算机信息系统数据的程序、工具。

破坏计算机信息系统罪是指违反国家规定，对计算机信息系统功能进行删除、修改、增加、干扰，造成计算机信息系统不能正常运行，后果严重的行为。“国家规定”，是指违反国家关于保护计算机安全的有关规定，主要是指违反《中华人民共和国计算机信息系统安全保护条例》的规定。“计算机信息系统功能”，是指在计算机中，按照一定的应用目标和规则对信息进行采集、加工、存储、传输、检索的功用和能力。“删除”是指将原有的计算机信息系统功能除去，使之不能正常运转。“修改”是指对原有的计算机信息功能进行改动，使之不能正常运转。“增加”是指在计算机系统里增加某种功能，致使原有的功能受到影响或者破坏，无法正常运转。“干扰”是指用删除、修改、增加以外的其他方法，破坏计算机信息系统功能，使其不能正常运行。“不能正常运行”是指计算机信息系统失去功能，不能运行或者计算机信息系统功能不能按原来设计的要求运行。

根据广东鑫证司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》中显示，送检的“名流（幽灵）短信轰炸机”通过将用户输入的目标手机号作为参数，请求第三方接口，实现了对目标手机号进行短信推送、电话呼叫的功能；因为通讯功能是手机最主要的功能，有呼入电话时系统会停止其他功能的服务，直到处理了呼叫电话才能进行其他操作，因此被高频地呼入会影响手机的正常拨号以及其他操作，所以该系统干扰手机的正常使用。

由上述分析可知，上诉人使用的软件只是通过不断请求第三方接口从而实现对目标手机号不断进行短信推送、电话呼叫，从而干扰手机的其他功能使用，即上诉人使用的软件并未能实现非法侵入、非法从内部控制计算机信息系统的功能，故上诉人的行为属于对计算机信息系统功能进行干扰，造成计算机信息系统在其干扰的过程中不能正常运行，后果严重，构成破坏计算机信息系统罪。

关于辩护人提出的违法所得应计算为47964.83元，应扣除维护成本费用的辩护意见，无相关事实和法律依据，不予采纳。

本院认为，上诉人熊靓、陈科霖以及原审被告人苏永金、张珂勤、梁国斌、崔建华、董涵彬违反国家规定，对计算机信息系统进行干扰，造成计算机信息系统在受到干扰时不能正常运行，其行为均已经构成破坏计算机信息系统罪，应依法惩处。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。

鉴于原审被告人张珂勤犯罪时不满十八周岁，依法应当从轻处罚。上诉人熊靓、陈科霖及原审被告人苏永金、张珂勤、梁国斌、崔建华、董涵彬均无犯罪前科，到案后能如实供述自己的罪行，愿意接受处罚，对其可以从轻处罚。原审被告人陈科霖、苏永金、崔建华、董涵彬积极退赃，依法可对其酌情从轻处罚。上诉人熊靓在审查起诉阶段即已签署认罪认罚具结书，一审基于其认罪认罚而予以从轻处罚，但考虑到本案罪名争议的确较为复杂，上诉人熊靓对一审认定的事实亦完全承认，属于如实供述罪行，根据上诉人熊靓所使用的软件对目标手机干扰的时长和程度情节以及上诉人非法所得的数额，综合本案的实际案情，原判的量刑也是适当的，抗诉机关要求加重上诉人刑罚的抗诉理由并不充分。

上诉人熊靓及其辩护人要求二审改判的上诉理由、辩护意见亦不成立，均不予采信。上诉人陈科霖在二审期间主动撤回上诉，符合法律规定，鉴于清远市人民检察院没有支持原公诉机关对陈科霖的刑事抗诉，应视为撤回抗诉，故同意上诉人陈科霖撤回上诉。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，并经本院审判委员会讨论决定，裁定如下：

一、驳回抗诉、驳回上诉人熊靓的上诉，维持原判。

二、准许上诉人（原审被告人）陈科霖撤回上诉。

本裁定为终审裁定。

审 判 长　　王　瑶

审 判 员　　罗立兵

审 判 员　　胡巧玲

二〇二一年二月八日

法官助理　　黄彦霖

书 记 员　罗振发